Существо обязательства, обеспечиваемого ипотекой, должно быть указано в договоре об ипотеке с указанием основания возникновения обязательства. В случаях, когда это обязательство основано на каком-либо договоре, должны быть указаны стороны данного договора, дата и место его заключения (до вступления в силу Закона РБ «Об ипотеке» указание места заключения договора, являющегося основанием возникновения основного обязательства, не является обязательным). Если размер обязательства, обеспечиваемого ипотекой, подлежит определению в будущем, в договоре об ипотеке должны быть указаны порядок и другие необходимые условия его определения.
Следовательно, целесообразно как можно подробнее описывать обязательства, которые обеспечиваются ипотекой, и сроки их исполнения (например, при обеспечении кредитного договора ипотекой указывать в договоре об ипотеке размеры процентов за пользование кредитом, комиссионных вознаграждений по кредитному договору, сроки их уплаты).
Согласно ст. 13 Закона ипотека в силу договора возникает с момента государственной регистрации ипотеки. Имущество, являющееся предметом ипотеки, считается обремененным ипотекой с момента возникновения ипотеки.
В связи с этим, при залоге недвижимого имущества, которое поступит в будущем и которое на момент заключения договора об ипотеке не считается созданным в соответствии с законодательством, необходимо обратить внимание на то, что сам договор не требует государственной регистрации, но возникновение самого права залога нужно зарегистрировать. Это же, в свою очередь, возможно только после регистрации права собственности на недвижимое имущество.
Аналогичной позиции придерживается в настоящее время и Высший Хозяйственный Суд Республики Беларусь (далее - ВХС РБ) . Так, согласно пункту 4 постановления Президиума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь 4 апреля 2007 г . N 26 «О некоторых вопросах обращения взыскания на заложенное имущество», если договором о залоге предусмотрен залог вещей или имущественных прав, которые залогодатель приобретет в будущем (пункт 6 статьи 321 ГК), право залога возникает у залогодержателя с момента приобретения залогодателем соответствующего имущества. В своих разъяснениях от 6 февраля 2008 г . N 03-32/197 Высший Хозяйственный Суд Республики Беларусь указал на то, что по договору, предусматривающему залог недвижимого имущества, которое поступит залогодателю в будущем и которое на момент заключения договора не считается созданным в соответствии с законодательством, право залога следует регистрировать в Едином государственном регистре недвижимого имущества, прав на него и сделок с ним, при этом государственной регистрации права залога должна предшествовать, во-первых, регистрация создания введенного в эксплуатацию капитального строения как объекта недвижимости, а, во=-вторых, регистрация залогодателем права собственности на данное строение.
Следует отметить, что в данной ситуации возникает риск того, что после регистрации права собственности , залогодатель будет уклоняться от регистрации ипотеки и/или произведет без ведома банка какие-либо действия по распоряжению недвижимым имуществом.
Очевидно, что подобное положение дел не отвечает интересам залогодержателя и целям залоговых правоотношений. По сути, заключение любого договора залога своей целью ставит обеспечение исполнение какого-либо обязательства. В описываемом же случае возникает ситуация, когда заключение договора залога не порождает обременение в виде залога, а относит его возникновение на неопределенный срок (потому что достоверно не может быть известно, когда право собственности на создаваемое недвижимое имущество возникнет, и когда будет зарегистрировано само право залога). Более того, могут быть затронуты и интересы третьих лиц – добросовестных приобретателей созданного недвижимого имущества в случае, когда после регистрации права собственности, но до регистрации права залога, залогодатель продаст недвижимость.
На наш взгляд, в целях обеспечения стабильности гражданского оборота и стимулирования кредитования строительства жилья назрела необходимость создания реестра регистрации прав и обременений на создаваемое недвижимое имущество, в который могли бы вноситься сведения о те же договорах залога, а также договорах долевого строительства и т.д. На основании данного реестра с одновременной регистрацией создания недвижимого имущества могла бы производиться регистрация прав и обременений на него. Безусловно, это потребует внесения изменений в законодательство – в первую очередь, в Закон РБ « О государственной регистрации недвижимого имущества, прав на него и сделок с ним» и собственно сам Закон РБ «Об ипотеке».
Статьей 15 Закона РБ «Об ипотеке» установлен срок, по истечении которого ипотека прекращается в случае утраты (гибели) или повреждения имущества, являющегося предметом ипотеки, если залогодатель не воспользуется правом восстановить либо заменить утраченное (погибшее) или поврежденное имущество. Данный срок равен трем месяцам с момента утраты (гибели) или повреждения этого имущества, если больший срок не установлен соглашением между залогодателем и залогодержателем.
Согласно с татье 23 Закона РБ «Об ипотеке» залогодержатель имеет право на удовлетворение своего требования по обязательству, обеспеченному ипотекой, непосредственно из страхового возмещения за утрату (гибель) или повреждение имущества, являющегося предметом ипотеки, независимо от того, в чью пользу оно застраховано. Это требование подлежит удовлетворению преимущественно перед требованиями других кредиторов залогодателя и лиц, в чью пользу осуществлено страхование, за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами. Ранее в законодательстве Республики Беларусь такого права залогодержателя не предусматривалось.
Следует обратить внимание на статью 28 Закона РБ «Об ипотеке», согласно которой, если иное не предусмотрено законодательными актами или договором об ипотеке, залогодатель вправе без согласия залогодержателя сдавать имущество, являющееся предметом ипотеки, в аренду (наем), передавать его в безвозмездное пользование или по соглашению с другим лицом предоставлять ему право ограниченного пользования этим имуществом (сервитут) при условии, что:
срок, на который это имущество предоставляется в пользование, не превышает срока обязательства, обеспеченного ипотекой;
это имущество предоставляется в пользование в соответствии с назначением этого имущества.
Тем не менее, это не совсем защищает интересы залогодержателя, так как при обращении взыскания на предмет ипотеки до истечения срока обязательства, обеспеченного ипотекой, объект недвижимости будет обременен арендой, что не препятствует продаже этого имущества в силу положений статьи 588 ГК: « Переход права собственности (пожизненного наследуемого владения) на сданное в аренду имущество к другому лицу не является основанием для изменения или расторжения договора аренды ». В свою очередь, это снижает возможность реализации данного недвижимого имущества. В связи с этим в договоре об ипотеке целесообразно устанавливать запрет на любое распоряжение предметом залога без согласия залогодержателя.
К нововведениям, касающимся последующего залога, можно отнести то, что в Законе теперь прямо предусмотрена необходимость указания в договоре последующего залога сведений о предшествующих ипотеках (ст. 30 Закона РБ «Об ипотеке»). Кроме того, залогодатель обязан сообщать каждому последующему залогодержателю до заключения с ним договора об ипотеке сведения обо всех существующих ипотеках данного имущества, включая сведения:
об имуществе, являющемся предметом ипотеки, и его стоимости;
о существе и размере обязательств, обеспеченных предшествующими ипотеками;
о сроках исполнения этих обязательств;
об именах залогодержателей с указанием мест их жительства или мест пребывания, если залогодержатели - физические лица, либо о наименованиях залогодержателей с указанием их мест нахождения, если залогодержатели - юридические лица, либо об именах залогодержателей с указанием их мест жительства, если залогодержатели - индивидуальные предприниматели (п. 1 ст. 31 Закона РБ «Об ипотеке»).
Особое внимание следует обратить на то, что после заключения последующего договора об ипотеке изменение предшествующего договора об ипотеке, влекущее за собой обеспечение новых требований предшествующего залогодержателя или увеличение размера требований, обеспеченных по этому договору, допускается только с согласия залогодержателя по последующему договору об ипотеке, если иное не было предусмотрено предшествующим договором об ипотеке.
Глава 8 Закона РБ «Об ипотеке» посвящена порядку обращения на заложенное имущество.
Взыскание может быть обращено на имущество, являющееся предметом ипотеки, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обязательства, обеспеченного ипотекой, по обстоятельствам, за которые он отвечает, для удовлетворения за счет этого имущества требований, установленных статьей 4 Закона РБ «Об ипотеке».
При расхождении условий договора об ипотеке и условий обязательства, обеспеченного ипотекой, в отношении требований, которые могут быть удовлетворены путем обращения взыскания на имущество, являющееся предметом ипотеки, преимущество имеют условия договора об ипотеке (пункт 1 ст. 37 Закона РБ «Об ипотеке»). Таким образом, в случае изменения условий обеспеченного ипотекой обязательства, которые также отражены в договоре залога, необходимо вносить соответствующие изменения в договор об ипотеке и целесообразно момент вступления в силу данных изменений предусматривать не ранее даты государственной регистрации соответствующего дополнительного соглашения к договору об ипотеке.
