Істота абавязацельствы, обеспечиваемого іпатэкай, павінна быць указана ў дагаворы аб іпатэцы з указаннем падставы ўзнікнення абавязацельствы. У выпадках, калі гэта абавязацельства заснавана на якім-небудзь дагаворы, павінны быць пазначаны боку дадзенага дагавора, дата і месца яго зняволення (да ўступлення ў сілу Закона РБ «Аб іпатэцы» указанне месцы заключэння дагавора, які з'яўляецца падставай ўзнікнення асноўнага абавязацельствы, не з'яўляецца абавязковым). Калі памер абавязацельствы, обеспечиваемого іпатэкай, падлягае вызначэнню ў будучыні, у дагаворы аб іпатэцы павінны быць указаны парадак і іншыя неабходныя ўмовы яго вызначэння.
Такім чынам, мэтазгодна як мага больш падрабязна апісваць абавязацельствы, якія забяспечваюцца іпатэкай, і тэрміны іх выканання (напрыклад, пры забеспячэнні крэдытнага дагавора іпатэкай паказваць у дамове аб іпатэцы памеры працэнтаў за карыстанне крэдытам, камісійных ўзнагароджанняў па крэдытнаму дагавору, тэрміны іх выплаты).
Згодна з арт. 13 Закона іпатэка ў сілу дагавора ўзнікае з моманту дзяржаўнай рэгістрацыі іпатэкі. Маёмасць, якая з'яўляецца прадметам іпатэкі, лічыцца абцяжараным іпатэкай з моманту ўзнікнення іпатэкі.
У сувязі з гэтым, пры закладзе нерухомай маёмасці, якая паступіць у будучыні і якое на момант заключэння дагавора аб іпатэцы не лічыцца створанай у адпаведнасці з заканадаўствам, неабходна звярнуць увагу на тое, што сам дагавор не патрабуе дзяржаўнай рэгістрацыі, але ўзнікненне самога права закладу трэба зарэгістраваць. Гэта ж, у сваю чаргу, магчыма толькі пасля рэгістрацыі права ўласнасці на нерухомую маёмасць.
Аналагічнай пазіцыі прытрымліваецца ў цяперашні час і Вышэйшы Гаспадарчы Суд Рэспублікі Беларусь (далей - ВГС РБ) . Так, згодна з пунктам 4 пастановы Прэзідыума Вышэйшага Гаспадарчага Суда Рэспублікі Беларусь 4 красавіка 2007 г . N 26 «Аб некаторых пытаннях звароту спагнання на закладзеную маёмасць», калі дагаворам аб закладзе прадугледжаны заклад рэчаў або маёмасных правоў, якія залогадавальнік набудзе ў будучыні (пункт 6 артыкула 321 ГК), права залогу ўзнікае ў залогатрымальніка з моманту набыцця залогадавальнікам адпаведнага маёмасці. У сваіх тлумачэннях ад 6 лютага 2008 г . N 03-32/197 Вышэйшы Гаспадарчы Суд Рэспублікі Беларусь звярнуў увагу на тое, што па дамове, які прадугледжвае заклад нерухомай маёмасці, якая паступіць заклададавальніку ў будучыні i якая на момант заключэння дагавора не лічыцца створанай у адпаведнасці з заканадаўствам, права закладу варта рэгістраваць у Адзіным дзяржаўным рэгістры нерухомай маёмасці, правоў на яго і здзелак з ім, пры гэтым дзяржаўнай рэгістрацыі права закладу павінна папярэднічаць, па-першае, рэгістрацыя стварэння уведзенага ў эксплуатацыю капітальнага будынка як аб'екта нерухомасці, а, у=-другое, рэгістрацыя залогадавальнікам права ўласнасці на дадзенае будынак.
Варта адзначыць, што ў дадзенай сітуацыі ўзнікае рызыка таго, што пасля рэгістрацыі права ўласнасці , залогадавальнік будзе ўхіляцца ад рэгістрацыі іпатэкі і/або вырабіць без ведама банка якія-небудзь дзеянні па распараджэнні нерухомай маёмасцю.
Відавочна, што падобнае становішча спраў не адпавядае інтарэсам залогатрымальніка і мэтам закладных праваадносін. Па сутнасці, заключэнне любога дагавора закладу сваёй мэтай ставіць забеспячэнне выкананне якога-небудзь абавязацельствы. У апісваным выпадку ўзнікае сітуацыя, калі заключэнне дагавора закладу не спараджае абцяжаранне ў выглядзе закладу, а адносіць яго ўзнікненне на нявызначаны тэрмін (таму што дакладна не можа быць вядома, калі права ўласнасці на стваранае нерухомую маёмасць паўстане, і калі будзе зарэгістравана само права закладу). Больш таго, могуць быць закрануты і інтарэсы трэціх асоб – добрасумленных набытчыкаў створанага нерухомай маёмасці ў выпадку, калі пасля рэгістрацыі права ўласнасці, але да рэгістрацыі права закладу, залогадавальнік прадасць нерухомасць.
На наш погляд, у мэтах забеспячэння стабільнасці грамадзянскага абароту і стымулявання крэдытавання будаўніцтва жылля наспела неабходнасць стварэння рэестра рэгістрацыі правоў і абцяжаранняў на стваранае нерухомую маёмасць, у які маглі б уносіцца звесткі пра тыя ж дагаворах закладу, а таксама дагаворах долевага будаўніцтва і г. д. На падставе дадзенага рэестра з адначасовай рэгістрацыяй стварэння нерухомай маёмасці магла б праводзіцца рэгістрацыя правоў і абцяжаранняў на яго. Безумоўна, гэта запатрабуе ўнясення змяненняў у заканадаўства, у першую чаргу, у Закон РБ «АБ дзяржаўнай рэгістрацыі нерухомай маёмасці, правоў на яго і здзелак з ім» і, уласна, сам Закон РБ «Аб іпатэцы».
Артыкулам 15 Закона РБ «Аб іпатэцы» устаноўлены тэрмін, па заканчэнні якога іпатэка спыняецца ў выпадку страты (гібелі) ці пашкоджання маёмасці, якая з'яўляецца прадметам іпатэкі, калі залогадавальнік не скарыстаецца правам аднавіць або замяніць страчаную (загінула) ці пашкоджанае маёмасць. Дадзены тэрмін роўны трох месяцаў з моманту страты (гібелі) ці пашкоджання гэтай маёмасці, калі большы тэрмін не ўстаноўлены пагадненнем паміж залогадавальнікам і залогатрымальнікам.
Згодна з татье 23 Закона РБ «Аб іпатэцы» залогатрымальніка мае права на задавальненне свайго патрабавання па абавязацельству, забяспечанаму іпатэкай, непасрэдна з страхавой кампенсацыі за страту (гібель) ці пашкоджанне маёмасці, якая з'яўляецца прадметам іпатэкі, незалежна ад таго, у чыю карысць яно застрахавана. Гэта патрабаванне падлягае задавальненню пераважна перад патрабаваннямі іншых крэдытораў залогадавальніка і асоб, у чыю карысць ажыццёўлена страхаванне, за выключэннем выпадкаў, прадугледжаных заканадаўчымі актамі. Раней у заканадаўстве Рэспублікі Беларусь такога права залогатрымальніка не прадугледжвалася.
Варта звярнуць увагу на артыкул 28 Закона РБ «Аб іпатэцы», згодна з якой, калі іншае не прадугледжана заканадаўчымі актамі або дагаворам аб іпатэцы, залогадавальнік мае права без згоды залогатрымальніка здаваць маёмасць, якая з'яўляецца прадметам іпатэкі, у арэнду (наём), перадаваць яго ў бязвыплатнае карыстанне або па дамове з іншым тварам прадастаўляць яму права абмежаванага карыстання гэтай маёмасцю (сэрвітуту) пры ўмове, што:
тэрмін, на які гэта маёмасць даецца ў карыстанне, не перавышае тэрміну абавязацельствы, забяспечанага іпатэкай;
гэта маёмасць даецца ў карыстанне ў адпаведнасці з прызначэннем гэтай маёмасці.
Тым не менш, гэта не зусім абараняе інтарэсы залогатрымальніка, так як пры звароце спагнання на прадмет іпатэкі да заканчэння тэрміну абавязацельствы, забяспечанага іпатэкай, аб'ект нерухомасці будзе абцяжараны арэндай, што не перашкаджае продажы гэтага маёмасці ў сілу палажэнняў артыкула 588 ГК: «Пераход права ўласнасці (пажыццёвага спадчыннага валодання) на здадзенае ў арэнду маёмасць да іншай асобе не з'яўляецца падставай для змянення або скасавання дагавора арэнды ». У сваю чаргу, гэта зніжае магчымасць рэалізацыі дадзенага нерухомай маёмасці. У сувязі з гэтым у дагаворы аб іпатэцы мэтазгодна ўсталёўваць забарона на любое распараджэнне прадметам закладу без згоды залогатрымальніка.
Да новаўвядзенняў, якія тычацца наступнага закладу, можна аднесці тое, што ў Законе прама цяпер прадугледжана неабходнасць указання ў дамове наступнага закладу звестак аб папярэдніх ипотеках (арт. 30 Закона РБ «Аб іпатэцы»). Акрамя таго, залогадавальнік абавязаны паведамляць кожнаму наступнаму залогатрымальніка да заключэння з ім дагавора аб іпатэцы звесткі аб усіх існуючых ипотеках дадзенага маёмасці, уключаючы звесткі:
аб маёмасці, што з'яўляецца прадметам іпатэкі, і яго кошту;
аб істоце і памеры абавязацельстваў, забяспечаных папярэднімі ипотеками;
аб тэрмінах выканання гэтых абавязацельстваў;
аб імёнах залогатрымальнікам з указаннем месцаў іх жыхарства або месцаў знаходжання, калі залогодержатели - фізічныя асобы, альбо аб назвах залогатрымальнікам з указаннем іх месцаў знаходжання, калі залогодержатели - юрыдычныя асобы, альбо аб імёнах залогатрымальнікам з указаннем іх месцаў жыхарства, калі залогодержатели - індывідуальныя прадпрымальнікі (п. 1 арт. 31 Закона РБ «Аб іпатэцы»).
Асаблівую ўвагу варта звярнуць на тое, што пасля заключэння наступнага дагавора аб іпатэцы змяненне папярэдняга дагавора аб іпатэцы, якое цягне за сабой забеспячэнне новых патрабаванняў папярэдняга залогатрымальніка або павелічэнне памеру патрабаванняў, забяспечаных па гэтаму дагавору, дапускаецца толькі са згоды залогатрымальніка па наступным дагаворы аб іпатэцы, калі іншае не было прадугледжана папярэднім дагаворам аб іпатэцы.
Кіраўнік 8 Закона РБ «Аб іпатэцы» прысвечана парадку звароту на закладзенае маёмасць.
Спагнанне можа быць звернута на маёмасць, якая з'яўляецца прадметам іпатэкі, у выпадку невыканання або неналежнага выканання даўжніком абавязацельства, забяспечанага іпатэкай, па абставінах, за якія ён адказвае, для задавальнення за кошт гэтай маёмасці патрабаванняў, устаноўленых артыкулам 4 Закона РБ «Аб іпатэцы».
Пры разыходжанні ўмоў дагавора аб іпатэцы і ўмоў абавязацельства, забяспечанага іпатэкай, у дачыненні да патрабаванняў, якія могуць быць задаволены шляхам звароту спагнання на маёмасць, якая з'яўляецца прадметам іпатэкі, перавага маюць умовы дагавора аб іпатэцы (пункт 1 арт. 37 Закона РБ «Аб іпатэцы»). Такім чынам, у выпадку змены умоў забяспечанага іпатэкай абавязацельствы, якія таксама адлюстраваны ў дамове закладу, неабходна ўносіць адпаведныя змены ў дагавор аб іпатэцы і мэтазгодна момант ўступлення ў сілу дадзеных змяненняў прадугледжваць не раней даты дзяржаўнай рэгістрацыі адпаведнага дадатковага пагаднення да дагавора аб іпатэцы.
